I termini di impugnazione delle clausole nelle procedure di gara variano a seconda che si tratti di clausole escludenti e non escludenti.
E’ il momento di concreta manifestazione della lesione che consente di procedere all’impugnazione degli atti di gara.
Sul punto si è espresso, con sentenza n. 343 del 09/02/2023, il Tar Lombardia, Milano, Sez. II che, ha preso le mosse dal ricorso di una società che riteneva leso il favor partecipationis perché il bando poneva a base di gara l’importo per la fornitura di un macchinario per la dialisi eccessivamente basso.
Tra le difese della resistente vi era la tesi per cui la clausola non era obiettivamente escludente e che l’impugnazione del bando sarebbe dovuta avvenire già dalla sua prima pubblicazione (si precisa che il bando era stato modificato e rettificato a seguito della suddivisione in lotti), per tali ragioni si sosteneva l’inammissibilità del ricorso.
Nel citare alcune pronunce del Consiglio di Stato, i giudici del Tar hanno ribadito che l’onere di immediata impugnazione delle procedure di gara si configura sempre nelle ipotesi in cui si contesti l’indizione della gara, si eccepisca la necessità di indire una gara che invece è proprio mancata oppure si ritenga che le clausole del bando siano immediatamente escludenti per un partecipante portatore di interesse.
Devono essere immediatamente impugnate, quindi, esclusivamente le clausole escludenti ovvero quelle che impediscono di partecipare alla gara e, per l’effetto, di presentare un’offerta.
Nel caso di specie, la vantata lesione dell’interesse di parte ricorrente si era manifestata in un momento successivo all’indizione della gara, ossia al momento dell’introduzione di un sub-lotto e perciò quando si era manifestata la presenza di una clausola, ad avviso di parte ricorrente, escludente e pertanto il Tar, pur non condividendo l’ipotesi che la clausola fosse oggettivamente escludente, ha ritenuto che i termini di impugnazione fossero stati correttamente rispettati.
